Zur Definition eines „Shitstorm“: Ein paar Kommentare und Emoticons reichen nicht

Bei dem Begriff „Shitstorm“ handelt es sich nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Lesers um einen Sturm der Entrüstung. Es bezeichnet im Deutschen das lawinenartige Auftreten negativer Kritik bis hin zur Schmähkritik im Rahmen von sozialen Netzwerken, Blogs oder Kommentarfunktionen von Internetseiten. Nur wenige negative Stellungnahmen reichen nicht aus, um sie als „riesigen Shitstorm“ zusammenzufassen. Da es lediglich zu wenigen kritischen Einzelstimmen gekommen war, hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) im Mai 2021 einem Presse-Portal die Äußerung, dass die Antragstellerin einen „riesigen Shitstorm geerntet“ habe, untersagt. Wird der Begriff zu Unrecht gegen einen Influencer oder Social-Media-User verwendet, so begründet dies einen Unterlassungsanspruch.

Ein Shitstorm ist mehr als ein paar Kommentare und Emojis.Die Antragstellerin im zu verhandelnden Fall ist Sängerin und Gründungsmitglied einer Band. Sie ist auch verantwortlich für die Inhalte einer Presseseite. Sie berichtete in einem Artikel über einen ehemaligen Bandkollegen, der „in seiner Erinnerungskiste“ gekramt und Videos der Antragstellerin gefunden hatte. Dies hatte er auch auf seinem Instagram-Account thematisiert. Die Antragstellerin hatte den Post mit den Worten: „Kennst du die Choreo noch ganz? Krieg die nicht mehr zusammen!!! Mann mann mann, Demenz“ kommentiert. In dem Artikel heißt es u.a. dazu: „Auch seine ehemalige Bandkollegin … kommentiert, spricht von Demenz und erntet einen riesigen Shitstorm“. Die Antragstellerin wendet sich unter anderem speziell gegen diese Äußerung.

Das vorab zuständige Landgericht hatte den auf Unterlassung gerichteten Eilantrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte vor dem OLG zumndest teilweise Erfolg. In der Äußerung, dass die Antragstellerin einen riesigen Shitstorm geerntet habe, liege eine unwahre Tatsachenbehauptung. Wenige negative Stellungnahmen reichten nicht aus, um sie als „riesigen Shitstorm“ zusammenzufassen. Es habe sich zwar ein User kritisch geäußert; zudem gebe es einen kritischen Bericht auf einem anderen Portal, ebenfalls mit Kommentar – darin erschöpften sich allerdings die negativen Reaktionen, abgesehen von einem weinenden und zwei erstaunten Smileys, deren Konnotation allerdings nicht zweifelsfrei zugeordnet werden könne.

Auch wenn die Äußerung der Antragstellerin möglicherweise unüberlegt gewesen sei, lasse sich die geschilderte Reaktion im Netz, die sich auf wenige Stimmen erstrecke, nicht als „Shitstorm“ oder gar „riesigen Shitstorm“ bezeichnen. Darunter verstehen normale Leser eine Reaktion ganz anderen Ausmaßes.

Urteil des Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.5.2021; AZ  –16 W 8/21 –

Foto: Ingo Bartussek

Zwei geschäftliche Vorgänge mit nur einem Bestell-Button abzuschließen ist unzulässig

Online-Händler müssen Käufer klar und verständlich darüber informieren, was mit dem Eingehen des Kaufvertrags konkret verbunden ist. Das bedeutet auch in aller Konsequenz, dass man nicht mehrere Vorgänge miteinander vermischen darf. Muss ein Verbraucher bei seinem Einkauf im Internet zwingend eine Mitgliedschaft abschließen, kann dies nicht über einen einzigen Bestell-Button passieren, urteilte das Oberlandesgericht Nürnberg im Mai 2020.

Bei den konkreten Fall dreht es sich um eine Klage der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg gegen einen Online-Shop für Naturkosmetik. Der obligatorische Kauf-Button sollte hier gleich zwei Funktionen erfüllen: Bei Abschluss der Bestellung mit dem Klick auf die Schaltfläche wurden Kunden nicht nur zu Käufern, sondern sollten gleichzeitig auch eine zunächst kostenpflichtige Mitgliedschaft beim Online-Shop eingehen. Allerdings wurde aus dieser Probemitgliedschaft ohne rechtzeitige Kündigung ein kostenpflichtiges Abonnement.

Mit einem Bestell-Button können nicht mehrere Geschäftsvorgänge abgeschlossen werdenErwartet wird, dass die Verbraucher die Möglichkeit haben, alle Produktinformationen gleichzeitig mit Abgabe der Abschlusserklärung wahrnehmen zu können. Eine reine Verlinkung sei nicht ausreichend, so die Nürnberger Richter. Die Schaltfläche war mit „Jetzt kaufen“ beschriftet. Damit, so heißt es weiter, beziehe sich diese ausdrücklich nur auf einen Kaufvertrag, und nicht auch auf den sich davon deutlich unterscheidenden Mitgliedschaftsvertrag. Ein solcher Vertrag oder Abonnement kann auch dem allgemeinen Sprachgebrauch nach nicht „gekauft“ werden. Für diesen gab es im vorliegenden Fall keine ausdrückliche und eigene Bestätigung. Damit würde durch den Klick auf den Button zwar ein Kauf, aber eben kein Mitgliedschaftsvertrag zustande kommen.

Der beklagte Onlineshop hatte erstinstanzlich die Auffassung vertreten, sämtliche Klageanträge seien unzulässig und zum Teil auch unbegründet. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher werde im Shop ausreichend darüber informiert, dass durch die Aktivierung des Bestellbuttons die Testphase der Mitgliedschaft beginne. Auch sei klar ersichtlich, dass die Verträge über den Kauf von Waren und über die Begründung einer Mitgliedschaft untrennbar miteinander verbunden seien. Die von der Beklagten praktizierte Handlungsweise, sämtliche Produkteigenschaften vor Abschluss des Bestellvorgangs über ein Pop-Up-Fenster zur Verfügung zu stellen, welches erscheine, wenn der Kunde das Produktbild anklicke, genüge den rechtlichen Vorgaben. Eine Auffassung, der die Richter in keinem Punkt folgten.

Das Oberlandesgericht betonte daher auch noch einmal, dass es zwar Verbrauchern bewusst sei, dass sie mit Anklicken des Bestell-Button „Jetzt kaufen“ eine Zahlungspflicht eingehen. Ihnen können aber nicht bewusst werden, dass sie damit eine weitere Zahlungspflicht hinsichtlich eines anderen, typenverschiedenen Vertrags eingehen. Ein Pop-Up an anderer Stelle sei auf keinen Fall hinreichend.

Google muss aktiv und kurzfristig auf Negativ-Bewertungen reagieren

In der Vergangenheit wurden Löschungsanträge wegen ungerechtfertigter Negativ-Bewertungen von Google oft nur schleppend bearbeitet. Dies hat auch das Landgericht Köln so gesehen und im August 2020 eine einstweilige Verfügung gegen Google erlassen, weil der amerikanische Internet-Riese nach Meinung der Richter den Löschungsantrag eines Unternehmens nicht schnell genug bearbeitet hatte.

Deutlich weist das Gericht darauf hin, dass zwei Wochen – ohne weitere Mitteilung nach einer Aufforderung zur Löschung – zu lang sind. Im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens wurde Google im konkreten Fall zur Löschung der entsprechenden Bewertung aufgefordert.

Im vorliegenden Fall hatte ein Unternehmen aus der Pharmabranche eine 1-Sterne-Bewertung ohne Begleittext von einem anonymen Nutzer erhalten. Das Unternehmen wollte diese Bewertung nicht hinnehmen und stellte bei Google einen Antrag auf Löschung. Jedoch wurde mit Verweis auf die Corona-Pandemie um Geduld gebeten und mitgeteilt, dass die Bearbeitung länger dauern würde.

Im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens wurde Google im konkreten Fall zur Löschung von Negativ-Bewertungen aufgefordert.Die Entscheidung des Landgerichts Köln zeigt allerdings auch deutlich, dass für Betroffene langes Zaudern nach einer Kenntnisnahme von Negativ-Bewertungen keine gute Idee ist. Wer also eine solche Bewertung bei Google oder auch einer anderen Online-Plattform, wie etwa kununu oder jameda, zur Kenntnis nimmt und dann mehrere Wochen nichts unternimmt, beraubt sich damit der Möglichkeit eines gerichtlichen Eilverfahrens. Innerhalb eines Monats nach Kenntnisnahme sollte sowohl eine Anzeige des rechtswidrigen Inhalts bei Google erfolgen, wie auch die Abmahnung übersandt werden. Fristgerecht kann dann innerhalb eines Monats eine einstweilige Verfügung bei Gericht beantragt werden. Nach diesem Zeitraum kann dann nur noch im Wege eines normalen Klageverfahrens ein Unterlassungsanspruch gegen Google versucht werden.

Der Vorteil einer Abmahnung ist, dass Google die Kosten der weiteren anwaltlichen Beauftragung tragen muss. Sollte innerhalb einer kurzen Frist weiterhin keine Löschung und Beseitigung erfolgen, steht eine gerichtliche Unterstützung offen und eine einstweilige Verfügung gegen Google beantragt werden.

Jedoch: Es kann auch nicht einfach jede schlechte Bewertung gelöscht werden. Das Landgericht Köln erklärte in seinem Urteil, dass ein betroffenes Unternehmen glaubhaft machen muss, dass die Bewertung willkürlich ist und nicht auf Tatsachen beruht. Außerdem darf es umgekehrt Google nicht möglich sein, zu beweisen, dass die Bewertung nicht auf wahren Erfahrungen des Nutzers fußt. Nach Ansicht der Kölner Richter war übrigens der pauschale Verweis auf die Corona-Pandemie als Grund für eine lange Bearbeitungsdauer nicht ausreichend.

Urteil des Landgericht Köln vom 18.8.2020; AZ – 28 O 279/20 –

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EuGH und BGH haben entschieden: Aktive Einwilligung zur Nutzung von Cookies muss gewährleistet sein

Wir haben jetzt alle mehr zu tun, wenn wir Webseiten besuchen. Zumindest beim ersten Besuch werden wir aufgefordert auszusuchen, welche Art Cookies wir zulassen, beziehungsweise sogar komplett ablehnen. Ja, auch das muss möglich sein. Vorausgefüllte Kästchen wie bisher genügen jedenfalls nicht, da ist das Urteil des Bundesgerichtshof eindeutig. Dies sei ein Wendepunkt für den Datenschutz in der Europäischen Union, sagen einige Beobachter.

Das Urteil markiert den Abschluss eines bereits 2014 begonnen Rechtsstreits zwischen der Verbraucherzentrale Bundesverband und dem Gewinnspielanbieter „Planet 49“. Zwar drehte sich das Verfahren auch um die Frage, ob eine von „Planet 49“ vorformulierte Werbeeinwilligung rechtmäßig war. Allerdings war sie dies nach Ansicht des BGH nicht, unter anderem, weil im konkreten Fall die Einwilligung auf eine unüberschaubare Liste von Partnerunternehmen verwies.

Beim ersten Besuch werden wir aufgefordert auszusuchen, welche Art Cookies wir zulassen, beziehungsweise sogar komplett ablehnenCookies sind individuell vergebene Kennungen, die primär der Wiedererkennung eines Endgerätes dienen. Cookies ermöglichen beispielsweise, dass sich ein Nutzer in einem Online-Shop nicht auf jeder Artikelseite immer wieder neu einloggen muss. Neben solchen, für das Funktionieren von Webseiten essentiellen Cookies werden die kleinen Textdateien jedoch mitunter auf dem Endgerät des Nutzers platziert, um ihn für Werbetreibende zu identifizieren. Große Tracking-Anbieter wie Google Analytics nutzen Cookies, um den Nutzer über verschiedene Webseiten hinweg wiederzuerkennen und auf diese Weise ein Werbeprofil jedes Nutzers zu erstellen.

Der BGH musste sich mit dem Rechtsstreit das erste Mal bereits im Jahr 2017 beschäftigen und hatte deutliche Zweifel daran, ob das deutsche Recht tatsächlich europarechtskonform sei – und legte daher konsequenterweise die Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vor. Der EuGH – für die verbindliche Auslegung des Europarechts zuständig – entschied daraufhin im Oktober 2019, dass die Cookie-Richtlinie in Deutschland nicht korrekt umgesetzt ist. Die Richtlinie verlange eine aktive Einwilligung des Betroffenen. Ein Opt-Out-Modell wie im Telemediengesetz formuliert, sei nicht ausreichend.

Auch eine Einwilligung mittels vorangekreuzter Kästchen reiche nicht, so die Luxemburger Richter. Damit stellt sich der EuGH zugleich auch gegen eine ältere, noch vor Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO bzw. GDPR) ergangene Rechtsprechung in Deutschland, nachdem auch solche Ausgestaltungen wirksame Einwilligungen darstellen konnten.

Damit gilt ab sofort ein echtes Einwilligungserfordernis im Sinne eines Opt-In-Verfahrens. Einwilligungskästchen müssen also vom Nutzer aktiv angekreuzt werden, die bloße Bestätigung vorangekreuzter Felder genügt auf keinen Fall. Das hört sich zwar nachvollziehbar an, stellt Webseitenanbieter allerdings in der Umsetzung oft vor praktische Probleme. Zwar sind Cookie-Schaltflächen auf Webseiten mittlerweile üblich – bei der Ausgestaltung hapert es jedoch vielfach noch.

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Erweiterte Informationspflicht für Online-Händler bei Hinweis auf Hersteller-Garantie?

Die Rechtsprechung des Oberlandesgericht Hamm vom. November 2019 und des Landgericht Bochum aus dem gleichen Monat hat unter Umständen weitreichende Auswirkungen auf Online-Shopbetreiber. Danach erweitert sich die Informationspflicht der Online-Händler über Hersteller-Garantien ganz erheblich und erhöht damit natürlich gleichzeitig die Abmahngefahr, sollten diese Pflichten nicht umgesetzt werden. Nach der bisherigen Rechtsprechung hatten Shopbetreiber nur dann eine Informationspflicht zu Hersteller-Garantien, wenn sie aktiv damit werben oder diese in ihrem Verkaufstext erwähnt hatten.

Das erwähnte Urteil aus Hamm setzt ganz andere Maßstäbe – verpflichtet Online-Händler eine tiefergehende Recherche anzugehen. Denn, so die Richter, eine unzureichende Garantie-Erklärung begründet durchaus einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch selbst dann, wenn mit der Garantie nicht explizit geworben wurde. Ein Online-Händler muss auch dann über Inhalt und Umfang einer Garantie informieren, wenn er auf eine Bedienungsanleitung oder ein Informationsblatt des Herstellers verlinkt, in der eine eigene Garantie erwähnt wird.

Online-Händler müssen bei Garantien ganz genau aufpassen!Im Fall des OLG Hamm ging es um eine Abmahnung und anschließende Klage des Mitbewerbers eines Online-Händler, der auf „Amazon“ Taschenmesser der Herstellers Victorinox angeboten. Victorinox wiederum gewährt eine (teilweise) zeitlich unbeschränkte, sogenannte Victorinox-Garantie. Der Händler hatte diese Garantie nicht weiter beworben, sondern lediglich in einem Untermenü der Angebotsseite den Hyperlink „Weitere technische Informationen“ eingebettet. Bei dessen Anklicken wurde das auf Amazon als PDF-Datei gespeicherte Informationsblatt des Herstellers geöffnet. Dazu müssten, dem Urteil nach, Angaben kommen, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, doch die waren eben so wenig enthalten, wie der Hinweis auf die davon unabhängigen gesetzlichen Gewährleistungsrechte.

In einer solchen Garantieerklärung muss nämlich auf das gesetzliche Recht von Verbrauchern hingewiesen werden, dass deren grundsätzliche Rechte durch die Garantie nicht eingeschränkt werden können. Zudem muss die Garantieerklärung den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind – insbesondere die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes – sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers enthalten.

Anders entschied das Landgericht Hannover (auch im September 2019) in einem vergleichbaren Fall – es verneinte eine Nachforschungspflicht hinsichtlich der Hersteller-Garantien. Es urteilte, dass den Verkäufer keine Informations- und Aufklärungspflichten für Garantien treffen könne, auf die er keinerlei Bezug nehme.

Und das genannte LG Bochum entschied wiederum anders – und ging sogar noch weiter als die Richter in Hamm. Nach der Entscheidung des LG Bochum ist der Verkäufer einer Ware verpflichtet, aktiv Nachforschungen über das Bestehen von Hersteller-Garantien für die angebotene Ware anzustellen, damit er seine Kunden über diese Garantien informieren könne.

Im noch anstehenden Berufungsverfahren wird sich das OLG Hamm dann endgültig mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob Online-Händler tatsächlich Nachforschungspflichten hinsichtlich des Bestehens von Hersteller-Garantien haben. Und eines ist sicher: Sollte das OLG Hamm als nächste Instanz die Rechtsauffassung des LG Bochum bestätigen, würden sich nahezu alle Online-Händler einer hohen Abmahngefahr ausgesetzt sehen.

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Hohe Vertragsstrafen möglich bei fehlerhaftem Impressum – auch aus mangelnder Sorgfaltspflicht

Ein Fall wie er im Geschäftsverkehr mehr als unbeliebt ist, aber eben doch leider gar nicht unwahrscheinlich: Ein Abmahnung erreicht die Geschäftsführung und es wird zähneknirschend eine Unterlassungserklärung unterschrieben. Eine hohe Vertragsstrafe ist bei erneuter Verfehlung fällig. Etwa wie im vorliegenden Fall bei einem fehlerhaften Impressum. Die Beklagte war allerdings der Auffassung, dass sie die vereinbarten 3.000 Euro gar nicht zahlen müsse. Das Landgericht Essen entschied hingegen im Juni 2020, dass sowohl die Höhe als auch der Anlass rechtens war.

Der Kläger stellte nach Erhalt der Unterlassungserklärung im Abstand von einem Monat jeweils weitere Verstöße gegen die Pflicht, die zuständige Aufsichtsbehörde im Impressum zu nennen, fest. Und er verlangte daraufhin von der Beklagten die Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe.

Das vollständig richtige Impressum muss stets korrekt sein. Anderfalls ist mit Abmahnungszahlungen zu rechnen.Das Landgericht Essen stellte klar: Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das Versprechen, die zuständige Aufsichtsbehörde zukünftig im Impressum anzugeben, keine unangemessene Benachteiligung – etwa weil es ihr subjektiv unmöglich sei. So sei es der Beklagten grundsätzlich ohne weiteres möglich, in ihren geschäftlichen Internet-Auftritten die für sie zuständige Aufsichtsbehörde zu benennen. Kurz: Die Beklagte sei zu keiner unmöglichen Handlung verpflichtet.

Auch die Höhe der Vertragsstrafe von 3.000 Euro sei angemessen, so die Essener Richter, da die Beklagte sogar wiederholt gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen habe. Sie müsse letztlich durch eine entsprechend hohe Strafe zur Unterlassung angehalten werden. Soweit die Beklagte im Internet für ihre Dienstleistungen werben will, habe sie auch die entsprechende unternehmerische Sorgfalt walten und sich anderenfalls die Folgen von fehlerhaften oder fehlenden Informationen vorhalten lassen.

Auch der vorgebrachte Einwand, für den Verstoß sei das Verschulden eines ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten ursächlich gewesen, ließ das Landgericht nicht gelten. Die Beklagte müsse sich auch Wettbewerbsverstöße ihrer Angestellten zurechnen lassen. Das Urteil des Landgerichts Essen verdeutlicht, dass auch kleinere Versäumnisse bei den Pflichtangaben für das Impressum verfolgt und geahndet werden – und zu durchaus empfindlichen Zahlungen führen können. Und: Verstöße auf mehreren geschäftlichen Webseiten oder Social Media-Präsenzen eines Unternehmens können auch mehrere Vertragsstrafen wegen Verstößen wie einem fehlerhaften Impressum auslösen.

Urteil des Landgereicht Essen vom 3. Juni 2020; AZ – 44 O 34/19 –

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Online-Handel: Eine vorhandene Telefonnummer muss auch überall verfügbar sein

Onlinehändler sind nicht zwangsläufig verpflichtet, Verbrauchern eine Telefonnummer zur Kontaktaufnahme zur Verfügung zu stellen. Entscheidet sich ein Händler aber für die Nutzung dieses Kommunikationsmittels, muss er auch – zum Beispiel in seiner Widerrufsbelehrung – darauf hinweisen. Und darüber erreichbar sein. Dies stellte der EuGH (auf eine Anfrage des Bundesgerichtshof) mit seinem Urteil vom Mai 2020 hin ganz klar.

Im zu entscheidenden Fall hatte ein Onlinehändler gegen einen Wettbewerber geklagt, es zu unterlassen, auf seiner Webseite, bei den Informationen zum Widerrufsrecht für Verbraucher, keine Telefonnummer anzugeben. Der Beklagte benutzte auf seiner Seite die gesetzliche Muster-Widerrufsbelehrung. Dort hatte er jedoch keine Telefonnummer angegeben, obwohl er über einen Telefonanschluss verfügte und die Telefonnummern auch im Impressum sowie im unteren Bereich der Startseite seiner Webseite gut sichtbar platziert hatte.

Die angerufenen Instanzen sahen darin denn auch eine Verletzung des Verbraucherschutzrechts und gaben der Unterlassungsklage statt. Da die maßgeblichen deutschen Vorschriften auf EU-Vorgaben zum Verbraucherschutz beruhen, setzte der Bundesgerichtshof (BGH) das Verfahren zunächst aus und legte dem EuGH zwei Fragen zur Auslegung der europäischen Regelung zur Vorabentscheidung vor.

Durch das EU-Maßnahmenpaket „New Deal for Consumers“ wird die Verbraucher-Richtlinie dahingehend geändert, dass stets und immer eine Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung anzugeben ist.Vor allem wollte der BGH wissen, ob die Telefonnummern auch dann als „verfügbar“ gelten, wenn der Onlinehändler den Telefonanschluss zwar geschäftlich nutzt, nicht aber für den Abschluss von Fernabsatzverträgen verwendet und damit auch nicht zur Rückabwicklung in Form einer Entgegennahme von Widerrufserklärungen vorhält.

Die Richter des EuGH legten fest, dass Telefonnummern dann als „verfügbar“ gelten, wenn dem Verbraucher durch die Darstellung auf der Webseite suggeriert wird, dass der Unternehmer die Telefonnummer für den Kontakt zum Verbraucher nutzt. Daraus folgt dann, so die Richter, dass der Unternehmer in diesem Fall die Telefonnummer auch in seiner Widerrufsbelehrung nennen muss.

Der Fall macht ganz deutlich, dass Onlinehändler auch bei Verwendung der bekannten und vielfach verwendeten Muster-Widerrufsbelehrung keineswegs automatisch auf der sicheren Seite sind. Händler sollten in jedem Fall prüfen, ob sie eine Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung angeben, wenn sie den Verbrauchern an anderer Stelle eine Kontaktmöglichkeit per Telefon anbieten. Kurz: Es kommt ganz deutlich auf die Wahrnehmung des (potenziellen) Kunden an.

Ab Mai 2022 gibt es für Händler dann sowieso keine Ausrede mehr: Durch das EU-Maßnahmenpaket „New Deal for Consumers“ wird die Verbraucher-Richtlinie dahingehend geändert, dass stets und immer eine Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung anzugeben ist.

EuGH-Urteil vom 14. Mai 2020; AZ – C-266/19 –

Foto: ty

Influencer-Marketing: Was ist alles Werbung und muss auch gekennzeichnet werden?

Das Thema Influencer beschäftigt die Gerichte immer häufiger – denn hier ist immer ein noch stark wachsender Markt, der zwar mit einigen Auf und Ab, jedoch generell stark wächst. So hatte das Oberlandesgericht Braunschweig festgelegt, dass generell einfach alles als Werbung gekennzeichnet werden muss, mit dem ein kommerzieller Zweck verfolgt wird. Ein solcher kommerzieller Zweck kann beispielsweise auch dann vorliegen, wenn für einen Beitrag von einem Influencer noch gar kein Geld geflossen ist. Eine Kennzeichnung kann auch dann notwendig sein, wenn eine Marke oder ein Produkt in der Hoffnung auf künftige Gegenleistung verlinkt wird. Kurz: Influencer-Marketing muss zweifellos noch „ausdiskutiert“ werden – und auch die Politik wird vermutlich noch gesetzgeberisch eingreifen müssen.

Wir komplex dieses ist, zeigt eine Entscheidung des Oberlandesgericht München, nachdem Influencer auch ohne kommerzielles Interesse posten könnten. Das Gericht traf damit tatsächlich eine wichtige Feststellung: Offenbar können auch Influencer vollkommen ohne kommerziellen Zweck Sachen posten. Genau darum geht es bei dem ganzen Streit um das Thema Schleichwerbung. So wird eben argumentiert, dass Influencer eine Art Dauerwerbesendung seien und daher entweder alles oder eben gar nichts als Werbung kennzeichnen müssen, auch wenn sie für einen Post nicht direkt eine Gegenleistung bekommen habe.

Influencer-Marketing ist rechtlich noch nicht in allen Facetten klar geregelt.In einem anderen Fall musste sich das Landgericht Koblenz (Urteil vom April 2020) mit einer Influencerin auseinander setzen, die Beiträge unter der Nennung eines Friseursalons postete. Der Salon gab zwar eine Erklärung ab, wonach er bestritt, eine geschäftliche Beziehung mit der Influencerin zu pflegen; diese wurde vom Gericht allerdings als inhaltlich falsch gewertet. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass die Influencerin durch die Postings versuche, die Verbraucher zu beeinflussen und so, mittelbar den Absatz zu fördern.

Interessant ist die gerichtliche Feststellung, dass Influencer „generell Werbung“ betreiben würden – Influencer-Marketing damit vielen anderen kommerziellen Kanälen gleichgestellt wird. Das lässt sich argumentativ durchaus nachvollziehen, da ja Influencer als Unternehmer tätig sind (und keine Privatleute mit bestimmten Interessen) – und sich selbst durch bestimmte Inhalte bei Unternehmen ins Gedächtnis bringen wollen. Das wäre dann Self-Marketing und damit nicht ohne finanziellen Hintergrund.

Influencer auf ihren Social-Media-Kanälen verstehen sich tatsächlich schon länger selbst als neues Medium, die gleich einer Zeitung sowohl redaktionelle, als auch werbliche Inhalte verbreiten. Daraus entsteht dann auch das Argument, dass sie eben nicht mit allem einen kommerziellen Zweck verfolgen. Grundsätzlich ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in Sachen Schleichwerbung allerdings relativ eindeutig und damit auch gut auf Influencer anwendbar.

Foto: Daxiao Productions

Haftet YouTube für das Hochladen rechtswidriger Videos?

Im Juli 2020 hatte Generalanwalt Saugmandsgaard unter anderem aufgrund zweier deutscher Fälle in einem Schluss-Antrag für den EuGH dargelegt, dass Betreiber von Online-Plattformen wie YouTube nach dem derzeitigen Stand des EU-Rechts nicht unmittelbar für das rechtswidrige Hochladen geschützter Werke durch Nutzer dieser Plattformen haftbar zu machen sind.

Hintergrund dazu ist eine aktuelle Richtlinie aus dem Jahr 2019, die von jedem Mitgliedstaat spätestens bis zum 7.6.2021 in innerstaatliches Recht umzusetzen ist. Sie definiert eine neue spezifische Haftungsregelung für Werke über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt. Betreiber von Online-Plattformen wie YouTube werden verpflichtet, die Betreiber für die von den Nutzern ihrer Plattform online gestellten Werke die Zustimmung von deren Rechtsinhabern einzuholen – also etwa indem sie eine Lizenzvereinbarung mit ihnen abschließen. Nicht einfach, keine Frage bei der offenen Schnittstelle des Google-Ablegers.

Plattformen wie YouTube sollen nicht direkt für Rechtsverstöße durch Nutzer haftbar gemacht werden.Bei den beiden deutschen Fällen ist diese Richtlinie noch nicht anwendbar. Der EuGH wurde daher um die Klarstellung der Haftung der Betreiber nach den derzeit geltenden Regelungen ersucht. Dies ist auch der Grund für Saugmandsgaards Antrag. In dem einen Rechtsstreit geht Frank Peterson, ein Musikproduzent, gegen YouTube und deren Muttergesellschaft Google wegen des Hochladens mehrerer Tonträger im Jahr 2008 vor, an denen er verschiedene Rechte haben soll. Dieses Hochladen erfolgte ohne seine Erlaubnis durch Nutzer der Plattform. Im zweiten Fall geht die Verlagsgruppe Elsevier wegen im Jahr 2013 erfolgten Einstellung verschiedener Werke auf der Sharehosting-Plattform Uploaded vor, an denen Elsevier die ausschließlichen Rechte hält. Der mit diesenRechtsstreitigkeiten befasste BGH hatte die Verfahren ausgesetzt und dem EuGH mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Betreiber von Video-Plattformen nehmen in solchen Fällen grundsätzlich selbst keine „öffentliche Wiedergabe“ vor. Die Rolle der Betreiber ist grundsätzlich die eines Vermittlers. Die Primärhaftung, die sich aus dieser „Wiedergabe“ ergeben kann, trifft somit in der Regel allein diese Nutzer. Der Vorgang des Einstellens einer Datei auf einer Plattform erfolgt, sobald er vom Nutzer eingeleitet ist, automatisch – ohne dass der Betreiber dieser Plattform die veröffentlichten Inhalte auswählt oder sie auf andere Weise bestimmt. Die etwaige vorherige Kontrolle, die dieser Betreiber automatisiert vornimmt, stellt keine Auswahl dar.

Darüber hinaus können Betreiber von Upload-Plattformen grundsätzlich für die Dateien, die sie im Auftrag ihrer Nutzer speichern, in den Genuss der in der Richtlinie vorgesehenen Haftungsbefreiung kommen – sofern sie keine aktive Rolle gespielt haben. Die fragliche Befreiung sieht vor, dass der Anbieter eines Dienstes, der in der Speicherung von eingegebenen Video- und anderen Daten besteht, nicht für diese hierbei gespeicherten Informationen verantwortlich gemacht werden kann. Ausnahme wäre, wenn dieser, nachdem er Kenntnis von der Rechtswidrigkeit dieser Informationen oder Tätigkeiten erlangt hat oder sich dieser Rechtswidrigkeit bewusst geworden ist, diese Informationen nicht unverzüglich entfernt oder unzugänglich gemacht hat.

Die Fälle, in denen die fragliche Befreiung ausgeschlossen ist – nämlich wenn ein Anbieter tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information hat – beziehen sich grundsätzlich auf konkrete rechtswidrige Informationen. Andernfalls bestände ja auch die Gefahr, dass sich die Plattformbetreiber zu Schiedsrichtern über die Rechtmäßigkeit von Online-Inhalten aufschwingen. Oder gar eine übervorsorgliche Entfernung der Inhalte vornehmen, die sie im Auftrag der Nutzer ihrer Plattformen speichern, indem sie rechtmäßige Inhalte gleichermaßen löschen.

Laut des genannten Antrags sollten Rechteinhaber die Möglichkeit haben, eine solche Anordnung zur Löschung etc. zu beantragen, wenn feststeht, dass Dritte über den Dienst des Plattformbetreibers ihre Rechte verletzen – ohne einen Wiederholungsfall abwarten und ein Fehlverhalten des Vermittlers beweisen zu müssen.

Foto: Denys Prykhodov

Auch nur bei Aussicht auf künftige Gegenleistung müssen Influencer Werbung kennzeichnen

Generell muss einfach alles als Werbung gekennzeichnet werden, mit dem ein kommerzieller Zweck verfolgt wird. Ein solcher kommerzieller Zweck kann beispielsweise auch dann vorliegen, wenn für einen Beitrag von einem Influencer noch gar kein Geld geflossen ist. Eine Kennzeichnung kann auch dann notwendig sein, wenn eine Marke oder ein Produkt in der Hoffnung auf künftige Gegenleistung verlinkt wird. So hat das Oberlandesgericht Braunschweig im Mai 2020 geurteilt.

Das eröffnet natürlich gleich die Frage, wo die Grenze zwischen Werbung und Empfehlung liegt? Und ist diese Unterscheidung bei Influencern überhaupt relevant? Das OLG Braunschweig meint dazu, dass derjenige, der sich Influencer nennt, auch dann kennzeichnungspflichtige Eigenwerbung betreibt, wenn es sich um scheinbar private Empfehlungen handelt.

Bei den Influencern gibt es eben das besondere Problem, dass es ihnen oftmals primär um ihre eigene Vermarktung geht, es geht um Follower-Zahlen und Aktivität der Nutzerprofile. Daher steht hinter der Bewertung eines Produktes durchaus nicht immer eine direkte Geschäftsbeziehung zum Hersteller.

Eine Marke oder ein Produkt in der Hoffnung auf künftige Gegenleistung verlinkenDoch die jetzt nötige Kennzeichnung soll Betrachter schon einmal davor warnen, dass mit einem Beitrag ein kommerzielles Interesse verfolgt wird und er daher nicht mehr ausschließlich von der eigenen Meinung getragen wird – kein Spaß-Posting ist. Einer scheinbar privaten und objektiven Empfehlung wird eben nachweislich mehr Bedeutung beigemessen, als einem als Werbung gekennzeichneten Post. Das macht ja auch den Erfolg dieser Art Werbung aus.

In dem konkreten Fall kam noch hinzu, dass die Bloggerin scheinbar ohne jeden Grund Hersteller verlinkt hatte. Es gab tatsächlich keinen redaktionellen Anlass zur Verlinkung und dieser Art der Influencer Werbung. Genau dieses, für den Betrachter ohne Zusammenhang, Verlinken von Herstellern wurde auch schon anderen Influencern zum Verhängnis. Interessant ist daher die gerichtliche Feststellung des im zweiten Fall tätigen Landgericht Koblenz in seinem Urteil vom April 2020, dass Influencer „generell Werbung“ betreiben würden. Folgerichtig müssten Influencer jeden Post, der eine Marke, ein Geschäft oder Unternehmen nennt, als Werbung kennzeichnen.

Diese Beurteilung mag zumindest dann nicht absolut verkehrt sein, wenn der Influencer als Unternehmer tätig ist und sich selbst durch bestimmte Inhalte bei Unternehmen ins Gedächtnis bringen will. Nach Einschätzung der Gerichte betreiben die Influencer ihren Account nicht zu rein privaten Zwecken, sondern auch zur geschäftlichen Vermarktung ihrer eigenen Person und ihres eigenen Unternehmens. Die fehlende Gegenleistung durch die verlinkten Unternehmen ist einem solchen Fall für die Bewertung, ob nun kennzeichnungspflichtige Werbung vorliegt, nicht das entscheidende Kriterium.

Oberlandesgericht Braunschweig, Urteil vom 13.05.2020; AZ – 2 U 78/19 –

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